Extranjería y Seguridad Social.

El artículo 13 de la Constitución Española establece, que todos los ciudadanos extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades contenidos en el Título I de la CE, en los términos establecidos en los Tratados Internacionales y en la ley.

El art. 3.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), reitera que los derechos de los extranjeros son los contemplados en esta LO y las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Esta LO ha sido desarrollada por el RD 557/2011, e 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento.

Asimismo, se debe tener en cuenta el RD 240/2007, de 16 de febrero, para ciudadanos de Estados miembros de la UE y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que respecto de los comunitarios, sus cónyuges, parejas de hecho inscrita en un registro público y descendientes directos menores de 21 años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios, en las mismas condiciones que los españoles.

El art. 6 del Convenio 97 de la OIT sobre trabajadores migrantes indica que éstos tienen derecho, en materia de SS, a un trato no menos favorable que el aplicado a los nacionales. Debe destacarse también el gran número de Convenios Internacionales bilaterales y multilaterales suscritos por España.

VÍA DERECHO INTERNO:

En cada caso hay que distinguir, por su relevancia, y en función de la situación administrativa del extranjero entre:

a)  Los que se encuentren en situación administrativa regular, esto es, los que posean autorización administrativa para residir en el territorio español, que prácticamente gozan de una equiparación completa  con los nacionales españoles.

b)  Los que se encuentran en situación administrativa irregular.

El extranjero que resida o se encuentre legalmente en España, siempre que ejerza su actividad en territorio nacional, quedará comprendido en el sistema de Seguridad Social a efectos de prestaciones de modalidad contributiva en las mismas condiciones que los españoles (art. 7.1 LGSS y art. 10 LOEX).

En relación a las prestaciones no contributivas el art. 14 de la LOEX establece que los extranjeros residentes tienen derecho a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, tanto las generales y básicas como las específicas, en las mismas condiciones que los Españoles. Asimismo, los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de 18 años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a percibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.

El art. 12 LOEX señala que los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. Vista la misma los extranjeros registrados y autorizados a trabajar en España tienen acceso a la misma en igualdad de condiciones que los españoles. Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:

a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.

b) De asistencia al embarazo, parto y postparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

El Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 establece la equiparación absoluta entre españoles y extranjeros en materia de accidentes de trabajo, y a sus derechohabientes que residiesen en España al ocurrir el accidente de trabajo. Y la Orden de 28 de diciembre de 1966, lleva a cabo la mencionada equiparación, tanto en accidente de trabajo como en enfermedad profesional.

VÍA DERECHO INTERNACIONAL:

El Convenio 97 de la OIT de 23 de febrero de 1967, ratificado por España, equipara a los españoles a los extranjeros que se encuentren legalmente en territorio nacional.

El Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 1951 ratificado por España, equipara a los españoles a los refugiados.

En virtud de los Reglamentos comunitarios 883/2004, de 16 de septiembre, sobre coordinación de sistemas de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social los ciudadanos comunitarios están absolutamente equiparados a los españoles y el Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004.

Además,se han firmado Convenios internacionales tanto para el establecimiento de la igualdad de trato, como para determinadas materias.

DERECHO A LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARIOS EN SITUACIÓN IRREGULAR:

En los supuestos de extranjeros que se encuentren trabajando en España sin estar en posesión de autorización para trabajar, teniendo obligación de tenerla, tradicionalmente se había considerado de acuerdo con el art. 9.2 del RDLeg. 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores (ET) que su contrato era nulo y el único efecto que tenía dicha relación laboral era el derecho al salario. Desde el punto de vista de la Seguridad Social, a dicho trabajador se le reconocía las prestaciones derivadas de AT y EP si le acontecían tales riesgos en nuestro país, debido a lo dispuesto en los Convenios 19 y 97 de la OIT ratificados por España.

En este sentido, el art. 36.5 de la LOEX establece que “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.”

La contradicción existente entre el art. 36 LOEX y el art. 9.2 ET, ha sido zanjada por las STS de 19 de junio, 29 de septiembre y 9 de octubre de 2003, de unificación de doctrina, que ha considerado la derogación tácita del art. 9.2 ET y, por lo tanto, que el contrato de un trabajador extranjero no es nulo de pleno derecho, sino que produce efectos laborales además de los salariales.

El art. 42 del RD 84/1996, de 26 de enero, establece que los trabajadores extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, que presten servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar ni estar excluidos de la misma, se consideran incluidos en el sistema y en alta sólo en lo referente a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la aplicación del principio de reciprocidad y de la obtención de las demás prestaciones que fija la ley. Cabe entender que de acuerdo con lo previsto en el art. 14.3 LOEX, se refiere a las prestaciones derivadas de servicios y prestaciones básicas, que se deben entender como las comprendidas en la asistencia social y los servicios sociales.

Por lo tanto, en materia de Seguridad Social, la conclusión sería que los trabajadores extranjeros en situación de ilegalidad se considerarán dados de alta a los efectos de acceso a las prestaciones derivadas de AT y EP. En relación con el resto de prestaciones, sólo tendrían derecho a la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

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