El trabajo de los penados en instituciones penitenciarias.

El Real Decreto 782/2001 de 6 de julio, regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.

La finalidad esencial del trabajo es la preparación para la futura inserción laboral del interno. El trabajo deberá ser productivo y remunerado, quedando excluidas las ocupaciones no productivas tales como formación profesional ocupacional, prestaciones personales en servicios auxiliares comunes, artesanales, artísticos, etc.

Sujetos de la relación laboral:

Son trabajadores los internos que desarrollen actividades laborales de producción por cuenta ajena en los talleres productivos de los centros penitenciarios. Quedan excluidos los internos en régimen abierto sometidos a un sistema de contratación ordinaria con empresarios, que se regulará por la legislación laboral común.

En todo caso, el empleador será en todos los casos el Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo u organismo autonómico equivalente.

Los internos tienen, entre otros, los siguientes derechos y deberes:

Derechos:

-Integración física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

-La formación para el desempeño del puesto así como a la promoción en el trabajo.

-A que se valore el trabajo realizado en orden a la concesión de beneficios penitenciarios y tratamiento penitenciario.

Los internos tendrán los siguientes deberes laborales básicos: cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo; observar las medidas de prevención de riesgos laborales; cumplir las órdenes e instrucciones del personal responsable de la organización y gestión de los talleres y contribuir al cumplimiento de los fines de la relación laboral.

Aspectos básicos de la relación de carácter especial:

Corresponde al Organismo Autónomo la organización del trabajo, directamente o en colaboración con otras personas. Los internos podrán participar en la organización.

La retribución que reciban los internos trabajadores se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate y del horario de trabajo efectivamente cumplido. El pago se realizará mediante ingreso mensual en la cuenta de peculio del interno.

El director del centro penitenciario establecerá el calendario laboral que regirá a lo largo del año. Los internos tendrán derecho a un descanso semanal de día y medio ininterrumpido.

También serán días de descanso las fiestas laborales de la localidad donde radique el centro penitenciario.

Supuestos específicos de la suspensión de la relación laboral:

-Razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.

-Traslados de los internos inferiores a 2 meses así como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas, que no serán retribuidas.

-Razones de disciplina y seguridad penitenciaria.

Supuestos específicos de extinción de la relación laboral:

- Excarcelación del trabajador.

- Contratación con empresas del exterior.

- Razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.

- Traslado del interno a otro establecimiento por período superior a 2 meses.

- Razones de disciplina y seguridad penitenciarias.

- Incumplimiento de los deberes laborales básicos.

Seguridad Social:

Los internos trabajadores sujetos a la relación especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de las prestaciones otorgadas por dicho régimen salvo la protección por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. La LGSS prevé determinadas bonificaciones para este colectivo.

Los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad que se encuentren cumpliéndola únicamente estarán incluidos en la acción protectora del Régimen General a los efectos de las contingencias de AT y EP por los días de prestación efectiva de dicho trabajo. La cobertura corresponderá al INSS y el Ministerio de Interior asumirá las obligaciones para la cobertura.

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La enfermedad profesional.

El concepto de enfermedad profesional se da en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), por el que se entenderá como enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo por cuenta ajena, en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la LGSS, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Debe derivarse del trabajo por cuenta ajena y surgir de la realización del trabajador de una actividad concreta.

Es necesaria la existencia de un nexo causal entre el trabajo que se efectúe y el elemento específicos que produzca la EP, siendo su estimación automática, de tal manera que padecida una enfermedad de las listas y probada en la industria la existencia del elemento productor, existe una presunción iuris et de iure de la existencia de enfermedad profesional.

El artículo 316.2 de la LGSS define la enfermedad profesional para los autónomos como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en las listas de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas.

La lista de enfermedades profesionales se contiene en el RD 1299/06 que sigue la Recomendación Europea 2003/67/CE, de la Comisión sobre enfermedades profesionales, que recomienda a los Estados miembros la introducción en sus disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas la lista de enfermedades cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, que figura en su Anexo I que recoge 6 grupos de enfermedades profesionales. Asimismo hay una lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha (anexo 2), y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro.

El cuadro de enfermedades profesionales se estructura de acuerdo con los siguientes grupos (anexo 1):

-Grupo 1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos.

-Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos.

-Grupo 3: Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos.

-Grupo 4: Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados.

-Grupo 5: Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados.

-Grupo 6: Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

El artículo 243 de la LGSS establece que todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir.

Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de las mismas de que se trate. Igual prohibición se establece respecto a la continuación del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos.

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¿Qué es un TRADE? Régimen jurídico.

Los TRADE o trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

El régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente se encuentra regulado en el Capítulo III (artículos 11 a 18) de la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (ESTA).

Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

-No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende, como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

-No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

-Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes.

-Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

-Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Los titulares de establecimientos, locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

El trabajador autónomo que reúna las condiciones podrá solicitar a su cliente la formalización de un contrato de TRADE a través de una comunicación fehaciente (acreditación). En el caso de que el cliente se niegue a la formalización del contrato o cuando transcurrido 1 mes desde la comunicación no se haya formalizado dicho contrato, el trabajador autónomo podrá solicitar el reconocimiento de la condición de TRADE ante los órganos jurisdiccionales del orden social.

Contrato:

El contrato para la realización de la actividad profesional del TRADE celebrado entre éste y su cliente se formalizará siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público. Cuando el contrato no se formalice por escrito o no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.

Acuerdos de interés profesional:

Son acuerdos concertados por escrito entre las asociaciones o sindicatos que representen a los TRADES y las empresas para las que ejecuten su actividad, que podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación. Respetando la legislación de defensa de la competencia.

Los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil y la eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes.

Jornada de la actividad profesional:

El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado.

Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal.

La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente será voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo establecido mediante acuerdo de interés profesional, o en su ausencia del 30% del tiempo ordinario de actividad individualmente acordado.

El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder conciliar la vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente.

Extinción contractual:

La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:

-Mutuo acuerdo de las partes.

-Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho.

-Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional.

-Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente (con preaviso).

-Voluntad del trabajador, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.

-Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar preaviso.

-Por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género.

-Cualquier otra causa legalmente establecida.

Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, o por voluntad del cliente sin causa justificada, se tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.

Interrupciones justificadas de la actividad profesional:

Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad por parte del trabajador económicamente dependiente las fundadas en:

-Mutuo acuerdo de las partes.

-Necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles.

-Riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo.

-Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.

-Fuerza mayor.

-Situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán fijarse otras causas de interrupción justificada de la actividad profesional.

Competencia jurisdiccional:

Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como para las solicitudes de reconocimiento de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, y para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

Será requisito previo para la tramitación de acciones judiciales en relación con el régimen profesional de los TRADE el intento de conciliación o mediación ante el órgano administrativo que asuma estas funciones.

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Asistencia sanitaria en España: asegurado y beneficiario.

El artículo 43 de la Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

Este precepto será regulado básicamente tanto en la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, como en la Ley General de Salud Pública 33/2011, de 4 de octubre, configurando así los principios del Sistema Nacional de Salud en España (SNS): universalidad y financiación pública.

Aunque desde la entrada en vigor de la Ley General de Sanidad, se han producido importantes cambios en la ordenación del sistema sanitario en España, fundamentalmente por la asunción de competencias en la materia por todas las Comunidades Autónomas, por lo que se promulgó la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Las prestaciones de asistencia sanitaria como contingencia dentro del Sistema de Seguridad Social, se encuentran reguladas en la anterior Ley General de la Seguridad Social de 1974, ya que la actual Ley General de Seguridad Social 8/2015, de 30 de octubre, la mantenido vigente.

Objeto:

El artículo 98 de la LGSS de 1974, establece que la asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo. Proporcionará también los servicios convenientes para completar las prestaciones médicas y farmacéuticas y, de un modo especial, atenderá a la rehabilitación física precisa para la recuperación profesional de los trabajadores.

Las contingencias cubiertas por las prestaciones de la asistencia sanitaria serán la enfermedad común o profesional, las lesiones derivadas de accidente de trabajo o accidente no laboral, cualquiera que sea su causa, así como la maternidad.

Por último, en los términos del artículo 4 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud En los términos de esta ley, los ciudadanos tendrán derecho en el SNS a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso y a recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en que se encuentre desplazado.

Condición de ASEGURADO:

La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

Tendrán la condición de asegurado las personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

-Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

-Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.

-Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo.

-Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza, encontrarse en situación de desempleo, no acreditar la condición de asegurado por cualquier otro título y residir en España.

En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España (inscritos en el Registro Central de Extranjeros) y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente (no tener ingresos superiores en cómputo anual a 100.000€, ni cobertura sanitaria obligatoria por alguna otra vía). En ningún caso tendrán la consideración de extranjeros no registrados, ni autorizados, los nacionales de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza en situación de estancia inferior a 3 meses (turistas).

En todo caso, recibirán siempre asistencia sanitaria los extranjeros no registrados, ni autorizados como residentes en España en dos supuestos:

-Los extranjeros menores de 18 años siempre tendrán la consideración de personas aseguradas, y recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 

-Los extranjeros no registrados, ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; y de asistencia al embarazo, parto y postparto.

Condición de BENEFICIARIO:

Tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en España y no ostenten la condición de asegurados:

-Cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente.

-Ex cónyuge o separado judicialmente a cargo del asegurado (pensión compensatoria).

-Descendientes y personas asimiladas a cargo del asegurado que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%. Se entienden por personas asimiladas al asegurado, los menores sujetos a la tutela o acogimiento legal de una persona asegurada o de su cónyuge o persona de con análoga relación de afectividad, y los hermanos de la persona asegurada.

Disposiciones comunes:

Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial.

Los solicitantes de protección internacional y víctimas de trata de seres humanos, cuya permanencia en España haya sido autorizada por este motivo, recibirán, mientras permanezcan en esta situación, asistencia sanitaria con la extensión prevista en la cartera común básica de servicios asistenciales del SNS.

La asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionada por MUFACE, MUGEJU e ISFAS mantendrá su régimen jurídico específico. Por tanto, las personas encuadradas en dichas mutualidades que hayan optado por recibir la asistencia sanitaria a través de estas entidades de seguro, deberán ser atendidas en los centros sanitarios concertados por estas entidades.

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Extranjería y Seguridad Social.

El artículo 13 de la Constitución Española establece, que todos los ciudadanos extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades contenidos en el Título I de la CE, en los términos establecidos en los Tratados Internacionales y en la ley.

El art. 3.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), reitera que los derechos de los extranjeros son los contemplados en esta LO y las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Esta LO ha sido desarrollada por el RD 557/2011, e 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento.

Asimismo, se debe tener en cuenta el RD 240/2007, de 16 de febrero, para ciudadanos de Estados miembros de la UE y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que respecto de los comunitarios, sus cónyuges, parejas de hecho inscrita en un registro público y descendientes directos menores de 21 años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios, en las mismas condiciones que los españoles.

El art. 6 del Convenio 97 de la OIT sobre trabajadores migrantes indica que éstos tienen derecho, en materia de SS, a un trato no menos favorable que el aplicado a los nacionales. Debe destacarse también el gran número de Convenios Internacionales bilaterales y multilaterales suscritos por España.

VÍA DERECHO INTERNO:

En cada caso hay que distinguir, por su relevancia, y en función de la situación administrativa del extranjero entre:

a)  Los que se encuentren en situación administrativa regular, esto es, los que posean autorización administrativa para residir en el territorio español, que prácticamente gozan de una equiparación completa  con los nacionales españoles.

b)  Los que se encuentran en situación administrativa irregular.

El extranjero que resida o se encuentre legalmente en España, siempre que ejerza su actividad en territorio nacional, quedará comprendido en el sistema de Seguridad Social a efectos de prestaciones de modalidad contributiva en las mismas condiciones que los españoles (art. 7.1 LGSS y art. 10 LOEX).

En relación a las prestaciones no contributivas el art. 14 de la LOEX establece que los extranjeros residentes tienen derecho a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, tanto las generales y básicas como las específicas, en las mismas condiciones que los Españoles. Asimismo, los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de 18 años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a percibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.

El art. 12 LOEX señala que los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. Vista la misma los extranjeros registrados y autorizados a trabajar en España tienen acceso a la misma en igualdad de condiciones que los españoles. Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:

a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica.

b) De asistencia al embarazo, parto y postparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

El Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 establece la equiparación absoluta entre españoles y extranjeros en materia de accidentes de trabajo, y a sus derechohabientes que residiesen en España al ocurrir el accidente de trabajo. Y la Orden de 28 de diciembre de 1966, lleva a cabo la mencionada equiparación, tanto en accidente de trabajo como en enfermedad profesional.

VÍA DERECHO INTERNACIONAL:

El Convenio 97 de la OIT de 23 de febrero de 1967, ratificado por España, equipara a los españoles a los extranjeros que se encuentren legalmente en territorio nacional.

El Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 1951 ratificado por España, equipara a los españoles a los refugiados.

En virtud de los Reglamentos comunitarios 883/2004, de 16 de septiembre, sobre coordinación de sistemas de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social los ciudadanos comunitarios están absolutamente equiparados a los españoles y el Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004.

Además,se han firmado Convenios internacionales tanto para el establecimiento de la igualdad de trato, como para determinadas materias.

DERECHO A LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARIOS EN SITUACIÓN IRREGULAR:

En los supuestos de extranjeros que se encuentren trabajando en España sin estar en posesión de autorización para trabajar, teniendo obligación de tenerla, tradicionalmente se había considerado de acuerdo con el art. 9.2 del RDLeg. 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores (ET) que su contrato era nulo y el único efecto que tenía dicha relación laboral era el derecho al salario. Desde el punto de vista de la Seguridad Social, a dicho trabajador se le reconocía las prestaciones derivadas de AT y EP si le acontecían tales riesgos en nuestro país, debido a lo dispuesto en los Convenios 19 y 97 de la OIT ratificados por España.

En este sentido, el art. 36.5 de la LOEX establece que “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.”

La contradicción existente entre el art. 36 LOEX y el art. 9.2 ET, ha sido zanjada por las STS de 19 de junio, 29 de septiembre y 9 de octubre de 2003, de unificación de doctrina, que ha considerado la derogación tácita del art. 9.2 ET y, por lo tanto, que el contrato de un trabajador extranjero no es nulo de pleno derecho, sino que produce efectos laborales además de los salariales.

El art. 42 del RD 84/1996, de 26 de enero, establece que los trabajadores extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, que presten servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar ni estar excluidos de la misma, se consideran incluidos en el sistema y en alta sólo en lo referente a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la aplicación del principio de reciprocidad y de la obtención de las demás prestaciones que fija la ley. Cabe entender que de acuerdo con lo previsto en el art. 14.3 LOEX, se refiere a las prestaciones derivadas de servicios y prestaciones básicas, que se deben entender como las comprendidas en la asistencia social y los servicios sociales.

Por lo tanto, en materia de Seguridad Social, la conclusión sería que los trabajadores extranjeros en situación de ilegalidad se considerarán dados de alta a los efectos de acceso a las prestaciones derivadas de AT y EP. En relación con el resto de prestaciones, sólo tendrían derecho a la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

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